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Por Francisco Pérez Bes, vicepresidente de ENATIC, secretario general de INCIBE y miembro de la Comisión Jurídica del Consejo General de la Abogacía Española

 Por todos es sabido la especial vulnerabilidad en la que se encuentra la víctima de un accidente o el afectado por una desgracia, por lo que aprovecharse de esa situación para aumentar el impacto de una publicidad dirigida a tales destinatarios es una situación –cuanto menos- reprobable.

Especial gravedad alcanza este hecho cuando el responsable de esa publicidad es un abogado, y promociona sus servicios profesionales y de asesoramiento legal en materias relacionadas con la tragedia, no sólo por la eventual ilicitud de dicha práctica, sino por los altos estándares de ética y calidad moral que se esperan y presumen de ese colectivo.

No en vano, tal reproche ha dado lugar a la inclusión, dentro del Proyecto de Ley de Estatuto de la Víctima del Delito (en su versión aprobada por el Pleno del Senado), de un artículo específico (artículo 8.1) que regula lo que se ha denominado “periodo de reflexión en garantía de los derechos de la víctima”, con el siguiente tenor literal: “Los Abogados y Procuradores no podrán dirigirse a las víctimas directas o indirectas de catástrofes, calamidades públicas u otros sucesos que hubieran producido un número elevado de víctimas que cumplan los requisitos que se determinen reglamentariamente y que puedan constituir delito, para ofrecerles sus servicios profesionales hasta transcurrido un mes desde el hecho. Esta prohibición quedará sin efecto en el caso de que la prestación de estos servicios profesionales haya sido solicitada expresamente por la víctima”.

Poniendo en relación la conducta descrita con la normativa legal y deontológica actualmente en vigor, debemos analizar -en primer lugar- lo que dispone la normativa en materia publicitaria en relación a este tipo de supuestos.

En particular, el artículo 3.a de Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, sanciona y califica de ilícita, a aquella publicidad que atente contra la dignidad de las personas o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4. Estos son: el derecho a la igualdad y a la no discriminación; la protección de los derechos al honor, intimidad personal y familiar y la propia imagen; y el derecho a la libertad de expresión y la protección de la juventud y la infancia.

La dignidad humana se ha considerado, por nuestro Tribunal Constitucional, como un valor jurídico fundamental, afirmando en su Sentencia 53/1985, de 11 de abril, que “junto al valor de la vida humana y sustancialmente relacionado con la dimensión moral de ésta, nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10) y los derechos a la integridad física y moral (art. 15), a la libertad de ideas y creencias (art. 16), al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1).”

Esa misma Sentencia (en el mismo sentido que la posterior STC 91/2000) da un paso más y delimita el concepto de dignidad, a la que considera como “un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás”.

Más concretamente, la Ley 3/1991, de competencia desleal recoge, desde el año 2009, un precepto directa y expresamente relacionado con la actividad promocional dirigida a víctimas de infortunios que se encuentren en la situación de vulnerabilidad a la que nos hemos referido. Y lo hace catalogando a tal actividad promocional como práctica comercial desleal por agresiva. En particular, su artículo 8.1.c) se expresa del siguiente modo: “1. Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico. 2. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida se tendrán en cuenta: a) El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia. […] c) La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio”.

‘AMBULANCE CHASERS’

Este ejemplo, ya incluido en el artículo 9 de la Directiva sobre Prácticas Comerciales Desleales[i], estaba pensado para supuestos tales como los denominados “ambulance chasers”, donde algunos profesionales ofrecían sus servicios en lugares tales como hospitales o funerarias; o en supuestos –sin perjuicio de su calificación penal- en el que una persona aparecía en casa de un recién fallecido haciendo creer a su familia que venía a entregar una compra presuntamente realizada a última hora por aquel, aprovechándose del momento de dolor y debilidad de los afectados, quienes no dudaban en adquirir tal producto para honrar así la memoria del ser querido.

Dicha Ley de Competencia Desleal, esta vez en su artículo 4 (cláusula general de buena fe), sanciona como desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. En particular, y para aquellos casos en que la práctica comercial consista en una relación entre un empresario con consumidores y usuarios, dicho artículo se centra en la actitud del primero, para calificar como práctica contraria a la buena fe “el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio”.

Si nos centramos en un supuesto de publicidad realizada por un abogado, es importante  tomar en consideración el grado de diligencia exigible a un profesional de esta naturaleza, que tradicionalmente ha sido muy alto, como consecuencia de la fundamental labor social que la abogacía desempeña.

Siendo este el caso, y aunque la citada normativa sí parece sancionar situaciones de este tipo, no es menos cierto que la Ley de Competencia Desleal exige como requisito imprescindible el que se produzca en el consumidor un impacto suficientemente intenso como para que pueda verse afectada su capacidad de decisión. Esto comporta que se deje a la valoración del juzgador si la circunstancia analizada cumple, o no, con tal requisito. Eso, evidentemente, limita la posibilidad de actuar legalmente contra determinados mensajes o contenidos que, por su propia naturaleza, pueden resultar inocuos para un consumidor medio a la hora de tomar decisiones de consumo (por ejemplo, en el caso de afirmaciones exageradas), pero donde el contenido es, en algún modo, reprochable ética o moralmente.

En tal caso, deberíamos buscar la sanción de esa conducta en la normativa deontológica, como son, en el sector de la abogacía, el Código Deontológico y su Estatuto General, aunque mención especial merece el Código ético publicitario de la Cámara de Comercio Internacional (ICC) cuando afirma, en su artículo 2, que “la publicidad no deberá incluir contenidos que atenten contra los criterios imperantes del buen gusto y del decoro social, así como contra las buenas costumbres”; o, incluso, el artículo 4, dedicado a la responsabilidad social, según el cual: “el mensaje comercial no debe, sin razón justificada, aprovecharse del miedo, o explotar el infortunio ni el sufrimiento”.

En cuanto a la deontología profesional directamente aplicable a los abogados, el artículo 7.2.e) del código deontológico de la abogacía entiende que vulnera tal código aquella publicidad que se dirija por sí o mediante terceros “a víctimas de accidentes o desgracias que carecen de plena y serena libertad para la elección de abogado por encontrarse en ese momento sufriendo una reciente desgracia personal o colectiva, o a sus herederos o causahabientes”.

CÓDIGOS DEONTOLÓGICOS

Similares previsiones encontramos en otros códigos deontológicos de la abogacía, de ámbito autonómico, como –por citar alguno- el de la Abogacía catalana, el cual se refiere al siguiente supuesto en su artículo 36.2.d), del modo siguiente: “2. Son actos de publicidad ilícita porque vulneran las normas de deontología de la profesión: […] d) La publicidad directamente dirigida a las víctimas de accidentes o catástrofes y a sus familiares, en aquellos casos en los que la libertad de elección de los afectados esté condicionada por el hecho de encontrarse bajo el impacto y los efectos de un infortunio, así como la dirigida a personas implicadas en procesos judiciales o de naturaleza análoga”[2].

Si analizamos el alcance del citado artículo 7.2 del Código Deontológico de la Abogacía española, puede concluirse que la actuación controvertida, esto es, la de la difusión de esa publicidad o actividad promocional de servicios jurídicos, también debe ser –como también hace la ley de competencia desleal- de suficiente entidad como para afectar la capacidad de decisión del afectado, como consecuencia –añade- de un infortunio producido en un lapso de tiempo no muy alejado en el tiempo.

Ahora bien, para aquellos supuestos en que, por su naturaleza o circunstancias bajo las cuales se produce, no pudiera tipificarse dentro de la actuación descrita en dicho precepto, no debemos olvidar que tanto el artículo 7.1 del Código Deontológico, como el 25.1 del Estatuto General de la Abogacía contemplan un supuesto general, en el siguiente sentido: “El abogado podrá realizar publicidad, que sea digna, leal y veraz, de sus servicios profesionales, con absoluto respeto a la dignidad de las personas”. El incumplimiento de esta previsión lleva aparejada una sanción grave.

Este supuesto general podría servir para reprimir, aplicando el régimen deontológico sancionador, aquella publicidad de abogados que, sin encuadrarse dentro de los supuestos específicos descritos, pudiera considerase indigna y desleal por intentar aprovecharse de la tragedia que afecta a una persona, o a un colectivo de personas, por el mero hecho de su difusión, y sin necesidad de que la misma haya alcanzado a sus destinatarios.

[i] Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo

[2] 2. Són actes de publicitat il·lícita perquè vulneren les normes de deontologia de la professió: […] d) La publicitat directament adreçada a les víctimes d’accidents o catàstrofes i als seus familiars, en els supòsits en els quals la llibertat d’elecció dels afectats està condicionada pel fet de trobar-se sota l’impacte i els efectes d’un infortuni, així com l’adreçada a persones implicades en processos judicials o de naturalesa anàloga.